现行公司登记制度在未上市股份公司方面存在法律规范缺失的问题，对于发起人变更及股票设定质权上容易引发争议与权利冲突。造成这种局面的原因在于法律对发起人地位界定不清，以及在股票出质方面过分依赖于工商部门的行政登记而忽视股份公司的主体作用。因此，有必要改革现行股份公司登记制度，强制登记一定持股比例的股东，从而彰显其对公司的控制权。在股票质押方面，强化股份公司的主体地位，课予股份公司股票缴存和一定限度的登记义务，不失为一种有效的解决路径。

对于有限责任公司变更所涉的各项登记制度，我国《公司法》及《公司登记管理条例》有着具体、翔实的规定。相对而言，作为公众公司的股份有限公司在登记及相关制度衔接上仍存在法律规范缺失的问题，在实践中容易引起混乱。本文以非上市股份公司的登记实务中遇到的发起人股权转让所引起的股东变更以及未办理股权托管情况下股票质押为基础，展开分析与探讨。

一、股份公司的发起人及其变更登记

“发起人”这个概念在《公司法》文本中规定于第四章“股份有限公司的设立和组织机构”之中。《公司法》第76条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数……”第78条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”第79条规定：“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”从以上法律条文的规定来看，发起人应当是公司设立过程中才有的法律概念，是和“认股人”相对应的法律概念。如我国台湾地区“公司法”第8条明确规定，“股份有限公司之发起人、监察人、检查人、重整人或重整监督人，在执行职务范围内，亦为公司负责人。”因此，发起人具有设立中股份公司机关的地位。以此为逻辑起点展开，有助于我们准确界定发起人的义务及责任。

理论上，股份公司设立时的发起人均可以将自己的股权转让，只要这种转让遵循法律的限制性规定即可。如《公司法》第141条第1款前段规定，“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。”同时，法律对于发起人所持股票的记载内容有着明确的规定，《公司法》第129条第2款规定，“公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。”对于记名股票的转让，《公司法》第139条第1款规定，“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”值得注意的是，法律仅要求“记载于股东名册”而不是强制要求办理工商变更登记；换言之，《公司法》并未明确将股份公司的发起人变更作为登记事项进行规定。相较而言，《公司法》对于公司经营范围则明确列为登记事项，在第12条第1款规定“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”对比《公司法》第32条第2款，有关有限责任公司的股东变更，法律明确将其列为登记事项。该条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”

由于《公司法》并未明确将股份公司的发起人变更作为登记事项，因此在实践中经常出现股份有限公司工商登记公示的章程中记载的公司发起人姓名或名称、住所、持股比例等情况与实际情况不相一致的情形。笔者在案件代理实务中经常遇到此种情况。对于非上市以及未挂牌、未办理股权托管的股份有限公司而言，将发起人及股份变动所引发的股东变化事项完全交由公司自行修改章程或者修改自行制备的股东名册，无视工商登记机关已经登记公示所形成的登记信息，在实践中容易造成混乱。在股权比例较为分散或者发起人人数较少，而相关发起人在遵循股份转让的限制性规定后转让自己全部股份，由此而带来的情形将是股份公司已经不存在发起人，此种情形是否需要办理变更登记，如何办理变更登记，受让发起人股份的人是否需要承继发起人的资格，是否需要在工商办理变更登记，都将是进一步值得探讨的问题。对于这一问题，笔者建议将持有股份公司一定数量的股份（如3%）作为强制登记事项，如因股份比较分散，则可考虑强制登记公司持股份额较多的股东（如前20名股东，当股东人数不足20名的，需要全部登记），以此彰显公司控制权。

二、非上市股份公司股权质押登记

股权质押，属于权利质押。对此，《物权法》第226条第1款的规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”根据该条规定，以未上市且未办理股权托管登记的股份公司股权（股票）质押的，应当依法办理出质登记，质权自工商行政管理部门办理出质登记时方才设立。根据《工商行政管理机关股权出质登记管理办法》（简称《登记办法》）第7条的规定，以未办理股权托管登记的股份公司股权出质，需要提交的材料包括：（一）申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》；（二）记载有出质人姓名（名称）及其出资额的股份公司股票复印件（需加盖公司印章）；（三）质权合同；（四）出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件；（五）国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。《登记办法》第14条第1款规定：“登记机关对登记申请应当当场办理登记手续并发给登记通知书。通知书加盖登记机关的股权出质登记专用章。”经过工商行政管理部门登记后，股权质押即告设立。根据《物权法》及《担保法》的相关规定，质权依法设立后，即具有担保债权人债权实现的功能，当债务人不能清偿到期债务或者发生质权合同约定的情形，债权人作为质权人有权就出质的股份公司股权行使优先受偿权。

问题在于：以非上市股份公司股票质押，《登记办法》只需要提供股票复印件并加盖公司印章。此时，股票原件尚为出质人持有。出质人仍有可能将所持有的公司股票进行转让。当出质人将所持有的已经在工商部门办理股权质押登记的公司股票再行转让后，就产生了股票受让人权利与质权人权利的冲突。对于这一冲突，现行法律并未提供解决方案。一方面，依照《物权法》与《担保法》的规定，质权人对于经过工商登记的出质股票享有优先受偿权；另一方面，股票受让人基于股权转让（如果认为出质人处置行为存在瑕疵，则可基于《物权法》第106条善意取得制度）取得完整的股权。产生这种冲突的根源在于股份公司的股东登记制度。尽管《登记办法》第15条第1款规定：“登记机关应当将股权出质登记事项在企业信用信息公示系统公示，供社会公众查询。”很显然，《登记办法》作为部门规章，其无法为股票受让人设定前置义务，进而认定其为恶意受让人。另一方面，强制股票受让人在每一次股票交易前均登陆“企业信用信息公示系统”对股票是否设定质押进行查询也带来交易成本的增加，不符合商行为的效率原则。况且实践中股权质押与“企业信用信息公示系统”公示之间，不可避免地存在时间间隔。

产生这种冲突的根源在于股份公司的股权可以任意自由转让，且法律对于股份公司的股权变动并未规定为公司登记事项。因应股份公司自行制备、管理、变更股东名册的规定，可考虑在设立股权质押时，需同时将公司股票原件缴存于公司，出质股东可凭借其持有的工商部门发放的登记通知书以彰显其股东权利。待股权质押解除后，再行由公司将缴存的股票发还质押股东。当质权人行使优先受偿权时，则根据拍卖或者变卖的实际情况，由公司重新向新的买受人发放股票并注销原出质人股票。如此，即可避免出现出质人办理股票质押后又另行转让股票的情况。

对于股票设定质权，我国台湾地区“民法”第908条规定：质权以无记名证券为标的物者，因交付其证券于质权人，而生设定质权之效力。但记名股票的质权设定除交付外，“并应依背书方法为之”。台湾“最高法院”1967年度台抗字第444号民事裁定指出，“股票为有价证券得为质权之标的，其以无记名式股票设定质权者，因股票之交付而生质权之效力，其以记名式股票设定质权者，除交付股票外，并应依背书方法为之。”显然，台湾法律杜绝了出质人设定质权后再行转让股票的可能，但没有解决质权人接受出质后出让股票的问题。对此，日本在股票设定质权上亦以交付为生效要件，但同时规定“作为向公司或者其他第三人进行对抗的要件，则必须将质权人的姓名或者名称以及其住所登记或记录到股东名册上（日本公司法第147条第1款之规定）。”根据日本公司法的规定，法律将出质登记对抗事项交由公司负责，经公司股东名册登记的股票质权产生对抗公司及第三人的效力。这一做法值得借鉴。

在股权质押问题上遇到的第二个问题是质押期间公司注册资本发生变动，而出质股东并未按照相同比例增资或者减资，由此导致工商登记的出质比例与实际情况不符。例如在公司增资过程中，如果原股东不进行增资，其持股比例必然因为公司增资行为被稀释。但如果原股东在公司增资前将其股权出质，公司增资后，登记部门记载的出质股权份额仍维持在增资前的持股比例。由此就造成了质权人究竟以登记记载的股权比例行使质权，还是以增资后减少的股权比例行使质权的问题。尽管登记部门记载的情况具有公示对抗效力，但由于原股东的股权比例因增资而受到稀释，再以原持股比例行使质权，必然使得质权人凭空获得更多的股权质押，从而使得质权人在更多股权价值的范围内获得清偿优先权。对质权人而言属于不当得利，自不足取。最高人民法院在深圳市汇润投资有限公司与隆鑫控股有限公司欠款、担保合同纠纷案中明确：公司增资扩股后，因有新的出资注入公司，虽然原公司股东的持股比例发生变化，但其所对应的公司资产价值并不减少。因此，对于原以公司部分股权设定质权的权利人而言，公司增资扩股后其对相应缩减股权比例享有优先受偿权，与其当初设定质权时对原出资对应的股权比例享有优先受偿权，其实质权利并无变化，不存在因增资扩股损害质权人合法权利的可能。质权人应当以增资扩股后原股权对应出资额相应缩减后股权份额享有优先受偿的权利。

本文认为，在我国《物权法》将未办理托管登记的股票出质事项交由工商登记部门的情况下，应当借鉴日本公司法的规定，赋予股份公司部分登记职责，从而防范可能发生的背信行为以及由此引发的权利冲突。因工商部门的登记已经能够产生公示对抗的效力，在股东出质后，如同时规定需将出质股票缴存公司保管，在公司发生资本变动的情况下，可由公司作为申请主体向工商登记部门申请办理股票质权的变更登记，从而保证工商登记内容与公司实际情况相一致。这种做法将有效衔接《物权法》的登记规定，避免可能产生的法律风险。

三、非上市股份公司股权转让路径

对于股份公司的股权转让，《公司法》第137条规定，“股东持有的股份可以依法转让。”第138条规定，“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”对于未上市且未办理托管登记的股份公司股权转让，国务院尚未作出明确的规定。《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发【2006】99号）仅规定“非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。”

目前，只有在涉及国有股权转让上，《国有资产法》等法律规定需要强制进场交易。对于其他非上市公司的股权，一些地方政策性文件鼓励进场交易，如《上海市产权交易市场管理办法实施细则》（沪国资委产【2009】270号）第33条第3款后段规定：“鼓励非上市股份有限公司其他性质的股权在联交所进行转让。”根据“法无明确禁止即为自由”的一般原理，股东自行转让其所持有的未上市股份公司的股票应属有效。这一结论也可从最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第4条的规定中找到依据。该条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

事实上，《公司法》第140条也规定：“无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”因此，在股份有限公司的股权转让上，存在相较于有限责任公司更为便捷的转让方式和转让程序。当然，对于已经办理托管登记的股份公司而言，股份转让应当办理托管登记；涉及上市公司股票转让的，应当按照《证券法》以及证券交易所的相关规则执行。

四、结论

由于股份公司的股权原则上可以自由、任意转让，在转让上相较有限公司，具有相当大的便捷性。实践中，由于法律对于股份公司登记采取相对宽松的政策，将公司章程记载事项及股东名册管理、股票转让等更多地授权由公司自行处置，由此造成登记上的混乱以及登记情况对实际情况的偏离。由于发起人仅仅是公司设立过程中的法律概念，在公司有效设立后发起人股权发生转让和变动，将产生登记上的难题。对此，可以通过改善登记要求，强制公司登记持股一定数量的股东的方式彰显股东对公司的控制权。在股份公司股票质押登记上，为了防止设立质权后，出质人再行转让股票从而导致的登记公示的质权人利益受损，以及因公司资本变动引起的登记公示偏差，应当赋予股份公司一定的登记协助义务，从而衡平各方利益。